从实务角度解读《著作权法》修正草案 “六大看点”

2020年4月30日，《中华人民共和国著作权法（修正案草案）》（以下简称“《著作权法修正草案》”）在中国人大网公布，向全社会公开征求意见。

在《著作权法修正草案》公布之前很长一段时间内，知识产权界已经使用“视听作品”这一概念。商业实践中，不少影视公司在著作权授权许可活动中也大范围地使用“视听作品”以更精准地对商业授权客体进行约定。部分法院在司法判决中甚至直接使用“视听作品”这种表述方式。除了用语的简洁之外，视听作品能够更加精准务实地对解释客体，也是重要的原因。

我国现行《著作权法》首次在2001年参考《伯尔尼公约》的表述引入“以类似摄制电影方法创作的作品”，（以下简称“类电作品”），根据我国《著作权法实施条例》的规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。

在认定某一作品是否属于电影作品或者类电作品时，通常认为，需要考虑的因素主要包括：

1）满足作品的构成要件；

2）摄制在一定介质上；

3）由一系列有伴音或者无伴音的画面组成。

但是在实践中，到底什么是类似摄制电影的方法仍存争议，有少观点甚至将电影摄制方法总结为“剧本—剧本改编与重构—分镜头剧本—实际拍摄—电影镜头排本—剪辑成片”，并认为“创作方法才是区分作品与制品的关键”。

但我国《著作权法》中的“作品”一般以其表现形式进行分类，如文字作品、美术作品，如果电影作品与类电作品却以其创作方法作为认定标准，可能会与《著作权法》的理念不相符合，也与《著作权法》《著作权法实施条例》所规定的的最低限度的独创性产生冲突。随着视频产业的发展，不少视频，尤其是短视频，包括司法实践中常见的动画、flash作品，并非按照传统的电影摄制方法创作，如果将保护标准设定为“类似电影摄制方法创作”，过于机械且不符合“常识”。

同时，类电作品术语的翻译与使用也存在“名实不副”的问题。在我国《著作权法》参考借鉴的《伯尔尼公约》原文表述为“cinematographic works to which are assimilated works expressed by a process analogous to cinematography”，本应翻译为“以类似摄制电影的方法表现的作品”。

在国际条约以及各国立法实践中，普遍认为：“视听作品”一词可被理解为有某些起决定性的共同特点的所有作品，而不问其录制方法及其基本用途如何。

本次修订，立法者结合司法实践，将以连续画面作为表现形式的作品统一命名为视听作品，不仅解决了电影作品与类电作品保护上的难点，也在立法标准上更加务实，更有助于权利人与裁判者的适用。

此外，毋庸讳言的是，《著作权法修正草案》在作品法定类型明确“视听作品”后，在邻接权部分仍设专章规定“录像制品”，可能会导致司法实务中认为独创性的高低是判断某一连续画面是构成视听作品还是录像制品的标准。在(2015)京知民终字第1055号案件中，二审法院明确“在我国著作权法区分著作权和邻接权两种制度，且对相关连续画面区分为电影作品与录像制品的情况下，应当以独创性程度的高低作为区分二者的标准。但是，独创性程度的高低本身可能是一个无法判断的命题，如果引入量的判断，不同的裁判者对于独创性高低的判断标准不一，也会导致权利人在寻求法律保护时的无所适从。

笔者曾经代理的在线教育课程/培训视频著作权纠纷，对于真人讲师讲授的课程视频，到底如何主张？是类电作品还是录像制品，这是权利人在维权初期首先需要考虑的问题，客观上也决定着未来的索赔标准。笔者以为，如果未来统一以“视听作品”进行规范，并取消“录像制品”的规定，仅仅以独创性的有无来判断视听表达能否得到著作权法保护，可能在立法逻辑上会更加自洽，也会给司法适用带来更稳定的可预期性，有助于裁判标准的统一。

这种措辞的修改也与现行法律法规、司法解释中的表述一致，如《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《国家版权局办公厅关于规范网络转载版权秩序的通知》等。

本条的规定，回应了以往司法实践中法院较为成熟的做法或认定。司法实践中，大量以“时事新闻”进行抗辩的内容并非单纯的事实性消息，往往会夹杂着报道者的个人评论或者有一定价值倾向的论述，而有关内容显然属于享有著作权的“作品”范畴。如(2018)苏民终588号案件中，法院认为，时事新闻是指通过大众传播媒介传播的单纯事实消息，对新闻事件的简短描述因不满足独创性的要求故不构成作品。涉案6篇文章虽是对客观事实的描述，但其文字表达中不仅包含单纯事实情况，还含有以文艺创作手法创作的新闻评论，该表达属于作者的独创性智力劳动，故并非时事新闻。

此外，对于能够反映时事新闻的照片是否也属于时事新闻进而被排除出著作权法保护的范围，不同法院在司法实践中尚有较大的分歧，原因在于对《著作权法》规定的“时事新闻”的理解不统一。本次《著作权法修正草案》措辞的修订，从法理层面上，进一步重申了事实应该排除出著作权法保护范围这一常识。有助于在司法裁判以及法律适用中回到著作权法的本质，即从“作品”出发，对于某一客体是否能够构成作品获得著作权法的保护，相信裁判者能够获得更清晰准确的答案，权利人也能获得更好的维权预期。

根据现行《著作权法》的规定，目前对于网络实时转播节目的著作权保护，唯一的途径是将节目认定为作品并按照著作权人享有的其他权利进行保护，“广播权”并未能发挥作用。其一部分原因在于现行《著作权法》关于“广播权”的规定系对《伯尔尼公约》与TRIPS协定传统文本的借鉴。“法律文本滞后和法律解释僵化是我国广播权范畴发生争议的根源，它们构成我国广播权制度的根本缺陷，导致其落后于社会实践，一些本可诉诸广播权及相关权利得到合理解决的问题却引起持续争议。”

而本次《著作权法修正草案》将广播权的前两种控制行为（1. 无线方式广播或者传播；2. 对无线广播的作品进行有线传播；）统一以“以有线或者无线方式公开播放或者转播作品”，不再区分有线还是无线。新重构定义的广播权，实质上借鉴了WCT有关更为广泛的向公众传播权的规定，不再强调初始传播作品必须是要以“无线”（即《伯尔尼公约》时代互联网技术出现之前的早期电波无线传输）的方式进行，而是契合“互联网时代”的新需求，将初始有线传播即包括互联网网线传播的模式，纳入到广播权的权利控制范围。旨在根本上解决在网络实时转播电视节目构成“视听作品”的情况下如何适用“有名权利”进行保护的问题，无需再适用“其他权利”进行兜底保护。《关于<中华人民共和国著作权法修正案（草案）>的说明》中亦明确提及“修改广播权有关表述，以适应网络同步转播使用作品等新技术发展的要求。”这也直接印证了广播权修订的目的。

笔者相信，在网络实时转播产业尤其是体育产业蓬勃发展的当下，比传统转播形式更加快捷更加隐蔽对权利人利益损害也更大的网络实时转播/直播行为终于可以被纳入广播权的控制范围，对于权利人来说，将无疑是一种利好。

当然笔者以为，这种利好即便是按照目前的《著作权法修正草案》，亦需要与“视听作品”的认定“配套”使用，如果某一节目因独创性问题并未被认定为视听作品，而是被认定为“录像制品”，显而易见的是，作为录像制作者的权利人并无权主张广播权。

司法实务中，经常会发生的问题在于，合作作品的原始权利人之一起诉维权，可能出于无法与其他合作作品权利人取得联系或者其他原因，而未能获得其他合作作者的授权，该权利人是否可以单独起诉维权，维权收益又应当如何处理？不同法院对有关问题的意见似乎并不一致。审判实践中，有些法院的做法是通知其他作者参加诉讼，如果通知的作者明确表示放弃实体权利，可以不作为原告。也有法院认为合作作者也可以单独提起诉讼享有诉讼请求权，并未要求所有合作作者必须按照共同诉讼制度的要求参加诉讼。比如，在(2011)朝民初字第13403号一案中，法院认为：现根据涉案纪录片外包装封底及播放过程中的署名情况,在无相反证据的情况下,可以认定原告为涉案纪录片的著作权人之一,就涉案侵权行为,其有权提起诉讼并主张信息网络传播权。但比较遗憾的是，法院并未最后在判决中明确阐述，对于支持的经济损失赔偿，未来其他合作作品著作权权利人是否可以要求分配。

而此次《著作权法修正草案》将我国《著作权法实施条例》规定的收益合理分配合作作者条款纳入并进行明确，笔者以为，未来司法实务中可能会更加支持前述第二种处理方式，以节省诉讼资源，促进作品“价值”实现，扫清部分权利人维权障碍。因为根据《著作权法实施条例》关于合作作品的第十三条规定，明确排除单方合作作品权利人行使权利的限制仅为转让、许可他人专有使用以及出质，根本原因在于该几种权利处理方式实质上会影响其他合作作品权利人权利价值的行使或实现，或者说使得部分权利人直接失去对作品的“控制权”。但作品受到侵害后的维权，实质上是对作品的权利保护以及“价值”补偿行为，有关收益具备可分配性，且不直接导致作品“控制权”的丧失。因此，从立法精神上看，也是说得通的。

当然，在《著作权法》第三次修订的过程中，国务院法制办两次发布的《<中华人民共和国著作权法>（修订草案送审稿）公开征求意见稿》以及国家版权局公布的《<中华人民共和国著作权法>（修改草案）公开征求意见稿》《<中华人民共和国著作权法>（修改草案第二稿）公开征求意见稿》均明确规定了“他人侵犯合作作品著作权的，任何合作作者可以以自己的名义提起诉讼，但其所获得的赔偿应当合理分配给所有合作作者。”。但是本次公布的《著作权法修正草案》却删除了该表述，笔者以为实属遗憾。如果最终颁布的《著作权法》能够采纳上述表述，可以在最大程度上对合作作者能否单独提起诉讼进行厘清与统一。

电影、电视剧行业中，根据创作流程以及创作单位来看，电影作品、类电作品（视听作品）往往属于多家单位联合制作的合作作品。但是按照合作作品权属的确定规则与权利的行使方式，电影作品、类电作品（视听作品）的权利归属于所有的合作作者显然不利于权利的行使，也不符合影视行业的客观规律。因此，将著作权权利集中归属于某一主体（该主体通常是投资者并承担风险）行使，往往更加符合影视行业的客观规律，也更加效率，行业内部也往往是如此操作。不过权利归属的主体如何命名则是立法者的工作。

我国现行《著作权法》[9]第十五条规定“制片者”享有电影作品、类电作品（视听作品）的著作权。不过在司法实践中，如何确定制片者仍是极易引起争议的问题。一方面社会公众容易将“制片者”与影视工业中的“制片人”相混淆。事实上，在目前影视行业中，制片人仅仅是影视工业中的一个职位，通常由具体的自然人担任，显然与立法所规定的“制片者”不是同一概念。另一方面，我国影视行业行政管理法律法规众多，“制片者”也容易与行政法规中的“制片单位”等概念相混淆。[10]在影视行业中，与电影整个制作发行有关的主体至少包括“制片单位”“摄制单位”“联合摄制单位”“出品单位”“出品人”“联合制片人”“总制片人”“合作拍摄单位”等等，有的还包括“荣誉出品人”等。而种类繁多的各个主体的介入不但容易导致电影作品、类电作品（视听作品）的署名权纠纷，也会为“维权主体”的司法确认留下“讨论”的空间，客观上反映出法律规定与商业实践一定程度的脱节。

在制作影视仍然需要行政许可的背景下，对“制片者”的法律概念重新定义，避免与影视行业既有名称产生混淆，有助于解决前述问题，本次《著作权法修正草案》将“制片者”改为“制作者”，符合著作权法的立法理念、司法实践和行业现实，也能够与公众所耳熟能详的“制片人”相区分。首先，作者应当是创作作品的主体，相较于“制片人”，“制作者”的概念“恰恰“更加直接契合了该著作权法的立法理念；其次，如前所述，“制片人”根据行业实践，往往并非影视作品的实际权利人；第三，根据目前的司法实践，在没有提供投资摄制协议作为证据的情况下，摄制主体（联合摄制、摄制）、出品主体（出品、投资主体）、承制主体（承制、制作）等往往被推定为影视作品的著作权权利人，单一的主体维权，往往需要获得前述署名主体的授权方可完善“权利链条”，而相关主体恰恰属于“制作者”而非“制片人”的范畴，相关措辞的修改，既肯定了目前司法实践的认定标准，又为未来行业发展保留了充足的空间。

在最高人民法院公报案例(1995)一中知终字第19号一案中，法院认定被告为课堂教学目的拍摄电影属于合理使用，但是现行《著作权法》中为课堂教学目的使用作品的行为仅限于“翻译或者少量复制”，将拍摄纳入“合理使用”，显然扩大了解释范围，有损立法权威。为了应对司法实践的“超前”，最高人民法院在2011年12月16号颁布的《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第8条规定：“在促进技术创新和商业发展确有必要的特殊情形下，考虑作品使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响等因素，如果该使用行为既不与作品的正常使用相冲突，也不至于不合理地损害作者的正当利益，可以认定为合理使用。”根据前述文件规定精神可知，最高人民法院已经在文件中实质突破了立法的严格限制，为司法裁判者预留了“合理使用”的弹性空间。

《伯尔尼公约》为著作权的限制设定了“三步测试法”，即：1）只能作为特殊情况而存在；2）不与作品的正常使用相抵触；3）不得物理损害著作权人的合法利益。[11]在阐述临摹等室外公共场所艺术作品成果的再使用是否构成合理使用时，最高人民法院曾在《如何理解和适用<关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释>》规范性文件中明确提及“考虑到TRIPS协议和我国著作权法都规定合理使用要遵循不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益的原则，在实践中也会遇到千差万别的情况，因此《若干解释》在再行使用前规定了“以合理的方式和范围”的限制，以保障著作权依法得到充分、切实的保护。由此可见，除了司法实践，国际公约也对我国“合理使用”的认定标准有着较大的影响。将不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益的原则纳入合理使用认定标准是我国司法实践的总结，也是“合理使用”制度的应有之义。