《九民纪要》系列解读 动产担保物权的裁判规则及债权人风险防控

以动产抵押权和质权为代表的动产担保物权在促进交易及中小企业融资方面发挥着重要作用，随着我国交易模式的发展，在传统动产质押之外新产生了流动质押、浮动抵押的形式。然而，对于流动质押的设立、浮动抵押与一般抵押权竞存问题、动产抵押权与质权的竞存问题，《担保法》与《物权法》均无明确规定。为此，《九民纪要》（下称“《纪要》”）中第63-65条作出了相关规范，本文将结合司法理论与实践对《纪要》的规定予以解读，并从债权人利益保护角度提出风险防控建议。

流动质押的设立与监管人的责任

（一）流动质押的概念

流动质押并非我国《物权法》规定的动产质押类型，而是近年来兴起的一种创新型动产物权担保模式。关于流动质押的概念，其又被称为动态质押、存货动态质押等，是指债务人或第为担保债务的履行，以其有权处分的原材料、半成品、产品等库存货物为标的向银行等债权人设定质押，双方委托第三方物流企业占有并监管质押财产，质押财产被控制在 一定数量或价值范围内进行动态更换、出旧补新的一种担保方式。[1]实务中一般由中小企业作为出质人，银行作为质权人，物流企业作为监管人（如下图所示）

（二）流动质押的设立规则

《物权法》第212条规定：“质权自出质人交付质押财产时设立”，在流动质押模式下，由于质权人并不实际占有质物，如何判断质物是否交付便成为核心问题。《纪要》第63条就此明确，应当从两个方面确定质物是否交付给债权人，从而判断质权是否有效设立：第一，基于合同约定。如果监管人系受债权人的委托监管质物，则其是债权人的直接占有人，应当认定完成了质物交付，质权有效设立；如果监管人系受出质人委托监管质物，表明质物并未交付给债权人，应当认定质权未有效设立。第二，基于实际履行监管义务情况。尽管监管协议约定监管人系受债权人的委托监管质物，但有证据证明其并未履行监管职责，质物实际仍由出质人管领控制的，也应当认定质物并未实际交付，质权未有效设立。

《纪要》的上述规定回归到占有强调的“控制”要素，即依据质物实际由哪方占有来判断质权设立与否（如下图所示）。

（三）监管人与质押人的责任承担问题

根据《纪要》的观点，质权人与监管人形成委托合同关系，委托的内容为妥善保管质物，实践中监管人的义务一般包括审查核验义务、保存保管义务、监管义务。《纪要》第63条规定：监管人违反监管协议约定，违规向出质人放货、因保管不善导致质物毁损灭失，债权人请求监管人承担违约责任的，人民法院依法予以支持；监管人未履行监管职责的，债权人也可以请求监管人承担违约责任。

关于监管人应当承担的违约赔偿责任范围，《纪要》未作明确规定，但基于其委托合同性质，只有在监管人存在过错时方承担违约责任，责任范围亦应以“质物减损价值和债权不能受偿数额”二者中轻者为限。此外，《最高人民法院公报》2017 年第7期刊登的“大连俸旗投资管理有限公司与中国外运辽宁储运公司等借款合同纠纷案”一案适用的规则为监管人承担补充赔偿责任，其裁判要旨为：债权人的直接义务人是债务人和担保人，监管人仅是帮助债权人实现债权的辅助人，除因自身原因造成监管质物灭失外，其责任依附于债务人与担保人的直接责任。如果直接责任因清偿而消灭，债权人因获得清偿而不存在损失，则监 人的监管责任也相应消灭。因此，监管人只是前述直接义务人的补充义务人，对质物没有真实移交监管或没有足额移交监管而致质权没有设立给债权人造成的损失，应承担补充赔偿责任。[2]

　《纪要》同时规定了质权未有效设立时质押人的责任承担问题，即债权人可以基于质押合同的约定请求质押人承担违约责任，但其范围不得超过质权有效设立时质押人所应当承担的责任。

浮动抵押与一般抵押权竞存的处理规则

（一）浮动抵押的效力认定

关于浮动抵押的概念，《物权法》第181条规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿”；第189条进一步规定“浮动抵押应当向抵押人住所地的工商行政管理部办理登记，抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记，不得对抗善意第三人。浮动抵押不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人”。

根据前述规定，虽然浮动抵押只有在实现抵押权时才能确定抵押财产的数量和价值，但其登记规则与一般动产抵押相同，即登记对抗主义规则，未经登记的浮动抵押不得对抗善意第三人；特殊之处在于，经过登记的浮动抵押尽管可以对抗善意第三人，但该对抗是有限的，如抵押财产由抵押人在正常经营活动中出售的，则抵押权人不能再对该抵押物享有优先受偿权。

（二）浮动抵押与一般抵押权竞存

关于浮动抵押与一般抵押权竞存问题，存在以下两种观点：“英式浮动抵押”说认为，浮动抵押作为特殊的动产抵押权，其特点在于抵押权设立时抵押财产尚不固定，并且在抵押财产固定(结晶)之前，于其上设立的浮动抵押毫无意义，自然也不能对抗随后设立并登记的一般动产抵押权，当发生两者竞存的情形时，无论何者先登记，均应认定一般动产抵押权优先于浮动抵押权；“美式浮动抵押”说则认为，浮动抵押的设立及其登记后的对抗效力，并不因抵押权设立及登记时抵押财产是否固定而异，对于浮动抵押登记时尚未固定的财产，如果嗣后有所增加，那么浮动抵押登记的效力也及于嗣后增加的财产之上。

《纪要》采“美式浮动抵押”说，其64条规定：企业将其现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品及产品等财产设定浮动抵押后，又将其中的生产设备等部分财产设定了动产抵押，并都办理了抵押登记的，根据《物权法》第199条的规定，登记在先的浮动抵押优先于登记在后的动产抵押。

通过上述规定可见，浮动抵押与一般动产抵押相比虽然有一定特殊性，但在其效力认定与抵押权行使优先权上完全平等，登记在先优于登记在后，旨在提高浮动抵押制度的应用价值，推动浮动抵押制度的发展。

动产抵押权与质权竞存的处理规则

关于动产抵押权与质权竞存时如何确定清偿顺序问题，一种观点认为，应适用《担保法司法解释》第79条第1款有关“抵押权恒优先于质权”的规定；另一种观点认为，应参照适用《物权法》第199条有关“按照是否公示以及公示先后情况来确定清偿顺序”的规定。《纪要》采第二种观点，第65条规定：同一动产上同时设立质权和抵押权的，应当参照适用《物权法》第199条的规定，根据是否完成公示以及公示先后情况来确定清偿顺序：质权有效设立、抵押权办理了抵押登记的，按照公示先后确定清偿顺序；顺序相同的，按照债权比例清偿；质权有效设立，抵押权未办理抵押登记的，质权优先于抵押权；质权未有效设立，抵押权未办理抵押登记的，因此时抵押权已经有效设立，故抵押权优先受偿。

此外，《纪要》同时规定：“根据《物权法》第 178 条规定的精神，担保法司法解释第 79 条第 1 款不再适用”。这是因为根据《担保法》第41条至43条的规定，特定动产适用登记生效规则，特定动产之外的动产适用登记对抗规则，而根据《物权法》，动产抵押一概适用登记对抗规则。因此，《担保法司法解释》第 79 条第1款适用的前提已经不存在，故《纪要》明确规定，该条不再适用

《纪要》上述规定的理论基础在于，动产抵押并不移转占有，动产抵押权自抵押合同生效时设立，登记产生对抗效力；而动产质权自出质人交付质押财产时设立。无论是质物的交付，还是抵押登记，都是法律规定的公示方式，就公示方式而言本身并不存在优先或劣后之分。因此以是否完成公示以及公示先后顺序来确定清偿顺序，符合《物权法》的立法意图。

（图：清偿顺序处理方式的简要概括）

动产抵押的风险及债权人的应对措施

综上，虽然流动质押贷款、浮动抵押贷款对解决中小企业、农业生产经营者融资难发挥了一定的积极作用，《纪要》亦就此明确了相关动产担保物权的裁判规则，但由于我国《物权法》针对流动质押、浮动抵押担保制度的相关规定尚不完善，尤其在实践中，存在第三方监管人监管不力、货物跌价、浮动抵押财产不断变化等问题，对债权人提出了新的要求。

针对流动质押，实务中建议银行（债权人）在办理流动质押业务中，提高对监管方的要求，监管方应具有监管经验、独立的仓储场所、监控设施等；并在动产质押监管协议、细化对监管方的约束条款。此外，应首选长期价值稳定、易于变现和保存的物品作为质押物，并应加强对质押物的动态管理，科学设定预警线和平仓线，及时处置抵质押物或要求借款方追加担保，降低贷款风险。

针对浮动抵押，由于抵押财产处于不断消耗、变化中，很可能产生抵押财产大量损耗导致抵押权无从实现的法律后果；此外，即便进行了抵押登记，抵押人仍对抵押财产拥有自主经营权，可以出租甚至出售，这些问题给债权人行使抵押权造成了一定困难。因此，实务中应注意：第一，谨慎选择抵押人，客观评估抵押人的经营状况、财务状况、涉诉情况及合同履行情况等，尽量选择商业信誉良好的抵押人。第二，及时到抵押人所在地工商行政管理部门办理抵押登记，取得浮动抵押的公示对抗效力。第三，加强对抵押物的监管，掌握抵押物的动态，可在抵押合同中约定，如抵押财产毁损灭失或被非法出售，抵押人应补足抵押财产、提前还款等。

针对动产抵押权与质权竞存的情况，相较于证明抵押登记的时间而言，债权人证明质押财产交付的时间更为困难，因此在实务中，建议债权人在质押财产交付时，主动将交付时间予以固定并形成书面证据。而债权人在办理动产抵押登记时，亦应主动核实所涉动产之上是否已经设有质权，并妥善保存动产在抵押登记时尚未交付的证据。当动产抵押权与质权竞存而对质押财产的交付时间产生争议时，债权人方能充分举证担保物权是否已完成公示及公示的时间，以确定清偿先后顺序、顺利行使担保物权。

[1] 参见最高人民法院民事审判第二庭编《担保案件审判指导》，法律出版社2014年版，第 31页

[2] 参见：最高人民法院（2016）最高法民终第650号号民事判决书