《九民纪要》系列解读之十三 不动产担保物权之债权人权利救济

对于不动产抵押问题，《物权法》规定“不动产抵押物未办理抵押登记不影响抵押合同的效力”，并明确了“房地一体”、“从随主”的抵押原则。但是，对于未办理抵押登记的抵押人是否承担担保责任、房地分别抵押时债权人如何实现抵押权、抵押权随主债权转让时是否应办理抵押权变更登记等问题，法律没有明确规定，司法实践中观点不一。为此，《九民纪要》（下称“纪要”）第60至62条中作出相应规定。在分析法律规定、司法判例的基础上，笔者结合自身承办相关案件的经验，对《纪要》的相关规定进行解读，并从债权人利益保护角度提出思考。

未办理抵押登记，抵押人仍需承担违约责任

（一）未办理抵押登记的抵押合同的效力问题

《物权法》第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力”；第187条规定：“不动产抵押权的设立应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”。可见，《物权法》将物权变动的原因与物权变动的结果作为两个法律事实加以区分，明确不动产抵押物未办理抵押登记不影响抵押合同的效力；不动产抵押物未办理抵押登记的，抵押权未设立，债权人对抵押物不享有优先受偿权；此即物权的区分原则。

（二）债权人的权利救济问题

根据前述规定，在未办理不动产抵押登记导致抵押权未设立时，债权人无权向法院直接起诉请求行使抵押权，需寻求其他救济途径弥补损失，而对于抵押人的责任承担方式，现行法律并无明文规定。《纪要》出台前，实务中存在两种裁判观点。

（1）抵押人应承担担保责任。最高院曾在案件审理中援引“法律行为转换”的概念，对于未履行登记手续的抵押合同，其法律效力并非确定无效。为救济其法律效力的瑕疵，除可以通过补办登记手续这种方式加以补正使其发生法律效力外，还可以通过解释上的转换这一方式，将其转换为有效的担保行为，以节约交易成本，促进交易发展。就该案而言，最高院认为若仅机械适用法律认定房产抵押因未登记就不发生任何法律效力，则不承担担保责任的结果将会明显背离一般社会大众的公平认知，亦显然有违诚实信用原则。因此，最高院结合该案实际情况将案涉抵押担保合同转换为连带责任保证合同，判决抵押人以抵押物价值为限承担连带责任。[1]

（2）抵押人应承担违约责任。最高院在其后的案件审理中则认为，因双方在《借款补充协议》签订后均未办理抵押物的登记手续，故抵押权并未有效设立。在此情况下，债权人无权对抵押物行使优先受偿权，即无权要求抵押人承担抵押担保责任。虽然如此，但抵押人并非可以免责，对于因抵押权不能有效设立而给债权人造成的损失，其仍要根据过错程度，承担相应的赔偿责任。[2]

为统一裁判规则，《纪要》第60条在确定抵押合同有效的前提下，对不同情形下的抵押人的责任承担方式给出明确裁判意见，债权人可择一行使救济权利。

（1）如债权人请求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院依法予以支持。对此，实务中需关注的是，根据《物权法》第202条，债权人应当在主债权诉讼时效期间请求抵押人继续办理抵押登记进而设立和行使抵押权。否则，将承担不利的法律后果。

（2）如因抵押物灭失以及抵押物转让他人等原因不能办理抵押登记，债权人请求抵押人以抵押物的价值为限承担责任的，人民法院依法予以支持，但其范围不得超过抵押权有效设立时抵押人所应当承担的责任。对此，实务中需关注的是：第一，根据《民法总则》第178条，连带责任由法律规定或者当事人约定，据此，法律对未办理不动产抵押登记的抵押人之责任形态未作规定，如当事人未约定承担连带责任的，抵押人承担的是补充责任而非连带责任，责任范围应以抵押物价值和担保范围中较低者为限。第二，虽然抵押人因承担补充责任而享有先诉抗辩权，但从及时高效解决纠纷出发，债权人可参照《担保法司法解释》第125条的规定，将债务人和抵押人列为共同被告，一并提起诉讼。

   综上，笔者总结了未办理登记的不动产抵押合同的效力和债权人权利救济规则（如下图），供读者参考。

房地分别抵押时债权人如何实现抵押权

（一）“房地一体”原则及新增建筑物问题

《纪要》第61条规定：“根据《物权法》第182条之规定，仅以建筑物设定抵押的，抵押权的效力及于占用范围内的土地；仅以建设用地使用权抵押的，抵押权的效力亦及于其上的建筑物”，此即“房地一体”原则，抵押人未一并办理抵押登记的，未抵押的财产视为一并抵押。同时，《纪要》亦强调了《物权法》第200条有关“办理建设用地使用权抵押登记手续后，该土地上新增建筑物不属于抵押的财产”的规定。

对此，从保护债权人利益的角度出发，实务中需特别关注：第一，土地使用权办理抵押登记后，如债权存续期间土地上新增建筑物，为使债权获得最大程度的保障，建议债权人在签订土地使用权抵押合同时，对可能产生的新增建筑物抵押问题预先做出约定，要求抵押人将土地使用权抵押转为在建工程抵押，或要求抵押人就该土地上新增建筑物办理抵押登记，以确保土地和新增建筑物一并抵押。第二，注意调查地上建筑物是否属于“新增的建筑物”，不应拘泥于办理土地抵押时建筑物是否取得产权登记证书，而应核实土地抵押的时间、地上建筑物开工及竣工时间及与建设进度相关的文件等，判断地上建筑物在办理土地抵押登记之时是否已经基本建成，进而准确适用《纪要》的规定，就地上建筑物是否应被视为与土地一并抵押作出认定。

（二）房地分别抵押的处理问题

《纪要》出台前，由于实践中存在将建筑物与土地分别抵押给不同债权人的情形，导致两个抵押权的效力和范围存在冲突。对此，《纪要》第61条明确：应基于“房地一体”原则，将建筑物与其对应的土地视为同一财产，从而适用《物权法》第199条的规定确定清偿顺序，登记在先的先清偿；同时登记的，按照债权比例清偿。同一天登记的，视为同时登记。

对于上述《纪要》有关“两个抵押权均属合法有效”的观点，笔者认为，实务中应注意防范债权人无法完全行使抵押权的风险。首先，因存在两个有效抵押，债权人在实现抵押权时将面临担保财产范围减少或清偿存在时间先后及分配比例的问题；其次，司法审判中往往强调债权人在办理抵押登记时应尽到合理的审查注意义务，否则将承担不利的法律后果。因此，建议债权人在办理抵押登记前，就土地附着的建筑物或建设用地使用权是否已为其他债权人办理抵押登记进行审查，避免抵押权冲突进而导致抵押权不能完全实现的法律后果。

房地分别抵押时债权人实现抵押权的的司法规则如下图：

抵押权随主债权转让时无需办理抵押权变更登记

（一）未办理抵押权变更登记不影响债权受让人实现抵押权

《物权法》第192条规定：抵押权随主债权转让而一并转让，但转让后是否必须重新办理抵押权人变更手续，《纪要》出台前存在不同观点。

（1）需要办理抵押权变更登记。部分裁判观点认为，根据《物权法》的规定，若无除外情形，抵押权随主债权一并转让无需合同当事人另行约定。然而，因不动产物权的设立、变更、转让和消灭，需经依法登记方发生效力。故认为，债权受让人应在受让债权后依法办理不动产抵押权转移登记。受让人主张抵押权因主债权转让而转让则无需办理抵押权转移登记即可直接实现抵押权的，于法无据。[3]

（2）未办理抵押权变更登记不影响受让人行使抵押权。另有裁判观点认为：《物权法》第192条系关于抵押权处分从属性的规定，抵押权作为从权利应随主债权转让而转让，债权受让人取得的抵押权系基于法律的明确规定，并非基于新的抵押合同重新设定抵押权，故不因受让人未及时办理抵押权变更登记而消灭，故抵押权继续有效。[4]

《纪要》第62条就上述分歧统一裁判思路，明确：“抵押权是从属于主合同的从权利，根据“从随主”规则，债权转让的，除法律另有规定或者当事人另有约定外，担保该债权的抵押权一并转让。受让人向抵押人主张行使抵押权，抵押人以受让人不是抵押合同的当事人、未办理变更登记等为由提出抗辩的，人民法院不予支持”。

对此，笔者认为，虽然《纪要》对上述裁判观点加以明确，但实践中为避免争议，建议债权受让人仍应办理抵押权变更登记。因为，如原债权人在债权转移后未办理变更登记又将该债权二次转让给新受让人，且新受让人支付了合理价款并办理了抵押权变更登记的，根据《物权法》第106条的规定构成善意取得抵押权时，将导致债权受让人无法行使抵押权。

（二）抵押权不随主债权转让的情形

根据《纪要》内容，“从随主”原则存在例外情形，即 “法律另有规定或者当事人另有约定”。例如《物权法》第204条规定：“最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让”，由于最高额抵押权未确定时，债权总额未确定，基于抵押权的不可分性，最高额抵押权自不能随某一具体债权转让，此即属于“法律另有规定”的情形。就“当事人另有约定”而言，既可以是抵押权人在转让债权时，与受让人约定不转让担保该债权的抵押权;也可以是第三人为特定的债权人设定抵押的，该第三人与债权人约定，被担保债权的转让未经其同意的，抵押权因债权的转让而消灭。对于上述例外情形，实务中均构成需关注的但书条款内容。

    综上，纵观《纪要》有关不动产担保物权纠纷的裁判意见，其在重申物权法定原则的同时，细化了对债权人利益的保护方式，并对律师的实务工作提出新的指引和要求。充分理解《纪要》有关不动产担保物权条款背后的原则和精神，将有助于在实务中正确运用裁判规则，完善法律风险防控方案，预判案件争议走向。

[1] 参见：最高人民法院(2015)民申字第2354号民事裁定书

[2] 参见：最高人民法院（2017）最高法民申第2340号民事判决书

[3] 参见：上海市第一中级人民法院（2015）沪一中民一（民）终字第688号民事判决书

[4] 参见：最高人民法院（2015）民申字第2040号民事裁定书