研法取直|拟科创板上市企业股东信息披露之上市审核要求

科创板作为我国资本市场深化改革的“试验田”，自设立以来即担负着服务创新驱动发展战略，服务实体经济高质量发展；带动资本市场基础制度改革的双重使命。科创板所引领的注册制改革，在大力推动“有效市场”发挥决定性作用的同时，亦对启动“有为监管”弥补市场失灵提出更高的要求。进一步提升信息披露有效性，助力注册制改革试点稳步向纵深推进，成为“十四五”时期的重点工作之一。[[1]]

近期，中国证监会出台《监管规则适用指引—关于申请首发上市企业股东信息披露》（以下简称《指引》），对首发上市企业股东信息的核查、披露、新增股东的股份锁定等提出了更严格、更规范的要求。为落实《指引》的监管要求，上海证券交易所科创板上市审核中心随后亦发布了《关于科创板落实首发上市企业股东信息披露监管相关事项的通知》（以下简称《通知》），对股份代持、突击入股、入股价格异常、股东适格性等股权问题的披露及核查，作出具体回应。上交所提出2021年2月5日以后新申报科创板的企业以及2月5日前已申报尚未受理的企业，发行人及其律师应分别按照《通知》要求出具《股东信息披露专项承诺》及《公司股东信息披露专项核查报告》。鉴于上述，针对科创板有关股权清晰稳定的上市审核要求及股东信息披露要求，笔者将结合实务对上市审核标准进行解析梳理，以供拟科创板上市企业核查参考。

一、股东出资及改制是否存在瑕疵

1、历史上存在出资瑕疵

根据《上海证券交易所科创板股票发行上市审核问答（二）》（以下简称《审核问答（二）》），如发行人股东未全面履行出资义务、抽逃出资、或出资方式等存在瑕疵，应在申报前依法采取补救措施，发行人律师应对出资瑕疵事项的影响及发行人或相关股东是否因此受过行政处罚、是否构成重大违法行为及本次发行的法律障碍、是否存在纠纷或潜在纠纷进行核查。实践中，除核查验资报告外，还应对评估报告、公司章程、股东协议、入账凭证等做出细致核查。例如，入账凭证的出资人是否对应公司股东，如否，是否涉及借贷或股权代持；评估报告是否存在资产重复评估；产权是否已转移至公司；特定阶段的知识产权出资是否符合当时法律规定的比例；历次增资的资金来源是否合规。如发现上述问题，应及时做出追溯和调整、或采取现金补足。

参考案例：安集微电子科技（上海）股份有限公司增资评估备案程序问题

上海证券交易所审核问询问题：“2016 年 7 月，国家集成电路基金与北京集成电路基金对安集有限增资，增资价格均为 17.71元/1元注册资本，本次增资前安集有限的评估价值为 5.88 亿元。 请发行人说明：本次增资是否履行评估备案程序等法定程序。”律师经核查后认为，国家集成电路基金对安集有限增资进行了资产评估并履行了内部投资决策程序，其投资安集科技已取得财政部出具《财政部关于确认国家集成电路产业投资基金股份有限公司投资的安集微电子科技（上海）股份有限公司国有股权管理方案的函》。[[2]]

2、历史上存在改制瑕疵

对于发行人是国有企业、集体企业改制而来的或历史上存在挂靠集体组织经营的企业，若改制过程中法律依据不明确、相关程序存在瑕疵或与有关法律法规存在明显冲突,发行人应在招股说明书中披露有权部门关于改制程序的合法性、是否造成国有或集体资产流失的意见。不存在上述情况的，发行人律师应结合当时有效的法律法规等，分析说明改制行为是否经有权机关批准、法律依据是否充分、履行的程序是否合法以及对发行人的影响等。实践中，律师可要求发行人取得省级国资主管部门或政府出具的关于历史上改制合法合规、不存在国有或集体资产流失的确权意见，以夯实律师对改制合法合规的论证。

参考案例：浙江杭可科技股份有限公司集体企业改制问题

上海证券交易所审核问询问题：“请发行人说明：（1）杭可仪器的历史沿革及集体企业改制的具体情况，发行人控股股东或实际控制人控制的其他企业是否存在国有或集体企业改制的情况，如存在， 请补充说明改制的具体过程；（2）相关改制是否履行了法定程序，是否符合当时有效的法律法规的规定，是否存在侵害集体资产权益的情形，是否存在纠纷或潜在纠纷，是否存在有权部门出具的确认文件；（3）杭可仪器原为军工企业， 其资产、业务转移至发行人是否需要主管部门的审批同意。”对此，发行人律师补充了企业集体改制的具体过程，并根据《杭州市江干区人民政府关于确认杭州可靠性仪器厂历史沿革中有关事项的复函》、《杭州市人民政府关于确认杭州可靠性仪器厂历史沿革有关情况的请示》及《浙江省人民政府办公厅关于浙江杭可科技股份有限公司历史沿革中有关事项确认的函》，认为杭可仪器的改制，不存在侵害国有或集体资产权益的情形，不违反相关法律法规，不存在纠纷或潜在纠纷。杭可仪器的改制，已获得有权部门提供的改制合法合规确认文件。[[3]]

二、股权结构是否清晰

1、关于股权转让

关于股权结构是否清晰，如前所述，从公司的设立出资到改制的历次股权变更，大多涉及股权转让。对此，发行人律师需核查历次股东入股的背景和原因、入股形式、资金来源、支付方式、入股价格及定价依据，说明认定入股价格公允的充分理由和客观依据；如发行人历史沿革中存在股东入股价格明显异常的情况，需穿透核查到最终持有人并说明穿透核查的具体情况。实践中，容易被忽略的是发起人和董监高的限售问题，需核查是否符合《公司法》的相关规定，即发起人持有的公司股份自公司成立之日一年内不得转让，董监高在任职期间每年转让的股份不得超过所持股份总数的25%。

参考案例：佛山市联动科技股份有限公司因股权转让问题被问询

上海证券交易所审核问询问题：“根据申报材料，发行人是由郑俊岭及侯小芝出资设立。2000 年，郑俊岭及侯小芝分别将持有联动有限 41%及10%股权以原价转让给张赤梅。请发行人说明：上述股权转让的原因及合理性、定价依据及其公允性，股权转让款的实际支付情况。”对此，发行律师对侯小芝、张赤梅、郑俊岭进行访谈，核查了股权转让的背景、原因、合理性、定价依据、股权转让款的实际支付情况等，审阅了《股权转让合同》、联动有限股东会决议、工商档案后，认为侯小芝股权转让、郑俊岭股权转让的原因合理，定价是基于相关方共同友好协商确定，具有公允性，股权转让价款已经按相关方签署的相关《股权转让合同》足额支付。[[4]]

2、关于股权代持

随着《通知》的出台，对股权代持提出了明确的禁止要求，如发行人历史沿革中存在股份代持等情形，应依法解除，并在招股说明书中披露形成原因、演变情况、解除过程、是否存在纠纷或潜在纠纷等；此外，需核查企业披露股东信息是否真实、准确、完整。实践中，要解除股权代持通常有三种方式：（1）显名股东进行股权还原，将代持的股权转让给隐名股东或其控制的主体，此方式等同于股东对外转让股权，需履行有限公司内部决议程序，需关注股东优先购买权问题；（2）显名股东将代持的股权转让给隐名股东指定的主体；（3）隐名股东将实际出资额转让给显名股东，由显名股东担任实际股东。

参考案例：广东百合医疗科技股份有限公司因股权代持问题被暂缓审议

上海证券交易所审核问询问题：“请发行人结合发行人前身百合有限设立和第一次增资相关资金全部由黄凯 母亲戴伟健提供、黄凯与马立勋之间不存在有关百合有限的股权代持文件等事实， 进一步说明马立勋系代黄凯持有百合有限股权的真实性和合理性。请保荐人、发行人律师发表明确核查意见。”对此，发行律师对戴伟健、黄凯、马立勋、李明等进行补充访谈，进一步了解戴伟健在百合有限设立后的工作家庭及任职情况、黄凯和马立勋的历史关系、以及代持期间百合有限的生产经营情况及黄凯参与公司重大事项的决策情况；确认公司设立和第一次增资马立勋投入资金的来源及股权权属事项，确认黄凯为实际出资人；进一步获取戴伟健、马立勋及其配偶以及黄凯出具的承诺函，由戴伟健、马立勋及其配偶确认代持关系真实性并承诺未来不对代持股权向黄凯提出任何主张或请求，由黄凯确认代持真实性并承诺代持事项存在虚假陈述的惩罚措施。[[5]]

三、股权结构是否规范

1、三类股东问题

发行人在新三板挂牌期间形成契约性基金、信托计划、资产管理计划等“三类股东”的，律师核查工作应确保控股股东、实际控制人、第一大股东不属于“三类股东”，确保“三类股东”依法设立并有效存续，已按照规定履行审批、备案或报告程序等，要求对“三类股东”作出合理安排，确保符合现行锁定期和减持规则要求等。

参考案例：西部超导材料科技股份有限公司未清理“三类股东”，完整信息披露

上海证券交易所审核问询问题：“请保荐机构和发行人律师就下列问题核查发表明确意见:发行人是否存在“三类股东”。如是，是否按照《审核问答（二）》之 10 进行核查和披露。”对此，发行人以表格形式一目了然地将 “三类股东”的名称、持股数量、持股比例及股份来源进行披露，此外，三类股东已对存续期限做出了合理安排和承诺，能够满足锁定期及减持规则的要求，符合《审核问答（二）》之 9的全部要求。[[6]]

2、员工持股平台问题

根据《审核问答（二）》，如发行人控股股东或实际控制人存在职工持股会或工会持股的，应当予以清理，以满足发行人控股权权属清晰的上市要求。但对于间接股东存在上述情形的，如不涉及发行人实际控制人控制的各级主体，发行人无需清理，但应予以充分披露。此外，对于历史沿革涉及较多自然人股东的发行人，发行人律师应当核查历史上自然人股东入股、退股是否按照当时有效的法律法规履行了相应程序，入股或股权转让协议、款项收付凭证、工商登记资料等法律文件是否齐备，并抽取一定比例的股东进行访谈，就相关自然人股东股权变动的真实性、所履行程序的合法性，是否存在委托持股或信托持股情形，是否存在争议或潜在纠纷发表明确意见。

四、股权结构是否稳定

1、实际控制人问题

实际控制人作为发行人的最终权益主体和最终控制人，影响着发行人的公司治理、经营方向、发行人其他股东特别是中小股东的利益，因此对实际控制人的披露和核查也是重点关注问题。在确定公司控制权归属时，应当本着实事求是的原则，尊重企业的实际情况，以发行人自身的认定为主，由发行人股东予以确认。要求发行人律师核查公司章程、协议或其他安排以及发行人股东大会（股东出席会议情况、表决过程、审议结果、董事提名和任命等）、董事会（重大决策的提议和表决过程等）、监事会及发行人经营管理的实际运作情况等，对实际控制人认定发表明确意见。发行人股权较为分散但存在单一股东控制比例达到30%的情形的，若无相反的证据，原则上应将该股东认定为控股股东或实际控制人。

参考案例：金冠电气股份有限公司因实际控制人问题被暂缓审议

上海证券交易所审核问询问题：“（1）2014 年发行人实际控制人发生变化后，发行人董事会构成情况、发行人股东会和董事会的决策程序以及樊崇作为实际控制人的证据；（2）光大财务等为席春迎代持股权期间，发行人董事会和经营管理机构的构成及与席春迎之间的关系，金冠有限在光大财务等代持期间相关的董事会及经营管理决策程序，席春迎是否实际控制金冠有限。”

该案例中，樊崇作为实际控制人前，曾作为席春迎的下属与席春迎关系密切，在2014年后，樊崇通过设立的投资机构接替席春迎成为金冠电气的大股东，因此上市委怀疑其可能是席春迎所做的股权代持安排。对此，经发行律师核查：（1）自 2014 年 4 月至今，樊崇控制的发行人的股权比例均超过 50%，能够决定发行人董事会半数以上成员选任，能够决定发行人的重要高级管理人员的任命，实际参与并主导了发行人的经营管理活动和重大经营决策，实际控制了发行人的财务决策，为发行人融资提供担保和承担其他义务，实际参与并主导了发行人的生产经营活动和发展战略制定，为发行人的实际控制人；（2）2005 年 3 月至 2009 年 1 月光大财务代持股权期间，席春迎能够控制金冠有限的股权比例均超过 50%，席春迎实际委派了金冠有限董事会半数以上董事，主导了金冠有限的重大经营决策，实际控制了金冠有限的财务决策。因此，在光大财务代持期间，席春迎实际控制金冠有限。2009 年 1 月至 2014 年 4 月期间，金冠有限不存在股权代持情形，席春迎通过其控制的合协创投和华星国际持有金冠有限 100%的股权，实际控制金冠有限。2014年4月之后，席春迎控制的股权比例较小，委派的董事人数较少，无法决定主要管理人员任命，也未实际参与发行人经营管理，无法决定发行人财务决策，因此不具有对发行人的控制权。[[7]]

2、对赌协议问题

对赌协议即估值调整机制，指战略投资者在投资时与企业达成协议，对未来不确定的情况进行约定。如约定条件成就，企业未来获利能力达到一定标准，企业可行使一种权利，以补偿自身因企业价值被低估的损失；如约定条件未成就，投资方可行使另一种权利，以弥补因高估企业自身价值的损失。考虑到科创板拟上市企业的科技创新性及发展前景的相对不确定性，PE、VC 等投资机构大多选择与企业约定对赌条款。针对此问题，《审核问答（二）》较以往其他上市板块对发行上市审核要求有了一定的放宽，原则上要求发行人在申报前清理对赌协议，但同时满足以下要求的对赌协议可以不清理：（1）发行人不作为对赌协议当事人；（2）对赌协议不存在可能导致公司控制权变化的约定；（3）对赌协议不与市值挂钩；（4）对赌协议不存在严重影响发行人持续经营能力或者其他严重影响投资者权益的情形。发行人应当在招股说明书中披露对赌协议的具体内容、对发行人可能存在的影响等，并进行风险提示，发行人律师应当就对赌协议是否符合上述要求发表专项核查意见。

 参考案例：杭州爱科科技股份有限公司因对赌协议问题被问询

上海证券交易所审核问询问题：“根据保荐工作报告显示，相关增资不涉及对赌协议。请发行人提供相关协议，说明：（1）相关协议涉及对赌的具体内容；（2）发行人与相关主体之间终止条款是否合法有效、彻底，是否属于附条件生效的终止协议，是否存在纠纷或潜在纠纷，是否存在其他替代性利益安排；（3）发行人是否存在其他对赌协议，是否已清理完毕，未清理的对赌协议是否符合《审核问答（二）》相关规定的要求。”对此，发行人律师核查了发行人历次增资时与股东签署的相关增资协议/投资协议，查阅了发行人与相关股东之间是否存在对赌协议的约定，并最终确认发行人历史沿革中曾存在控股股东、实际控制人等与相关投资者的对赌协议。但因上述约定在发行人向上交所递交首次公开发行上市申请材料并获受理之日起已彻底终止，不存在保留效力恢复的条款，对赌协议已完全清理，对赌各方不存在纠纷或潜在纠纷，不存在应当披露的其他替代性利益安排。因此，最终认定发行人的投资人股东权利符合《审核问答（二）》的规定。 [[8]]

结语：较之其他上市板块，科创板虽基于其板块定位和科创企业特点，设置了多元包容的上市条件，允许符合科创板定位、尚未盈利或存在累计未弥补亏损的企业在科创板上市。但在适用注册制将选择权、判断权交给市场的同时，相关部门也进一步加强了对拟上市企业的监管，要求上市企业承担更完整、真实、准确披露企业信息的义务。而企业合规性问题作为上市审核的首要问题，亦必然要求拟科创板上市企业注重加强股权合规管理，完成股权合规改造，以确保公司股权权属清晰、股权结构稳定。